桂林市象山区人民法院(2010)湘民一第838号民事判决书，被告桂林丁鑫房地产开发有限公司
法院:广西壮族自治区桂林市象山区人民法院
案例编号:(2012)香民初之诺。179
原告于。
委托代理人:卢生喜，广西春亮律师事务所律师。
被告桂林丁鑫房地产开发有限公司住所地:桂林。
法定代表人:程金元，该公司董事长。
桂林迪佳房地产开发有限公司住所:桂林市七星区。
法定代表人肖哲仁，该公司经理。
原告余与被告桂林房地产开发有限公司(以下简称公司)、第三人桂林迪佳房地产开发有限公司(以下简称迪佳公司)发生商品房买卖合同纠纷一案。法院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告余及其委托代理人卢生喜到庭参加诉讼。被告丁鑫公司、第三人迪佳公司经本院合法传唤未到庭。此案现已结案。
原告余诉称，2004年8月29日，于学荣与被告签订《商品房委托设计施工协议书》，预付被告65438+万元购买花园10号楼4单元1室。余雪荣向被告支付房款后，被告始终未履行与余雪荣的约定。2007年，原告与于学荣协商，原告以原价购买了丁鑫花园10号楼1单元1室。于学荣、原告与被告协商，取得被告认可。他们说，在薛荣与被告签订的《商品房委托设计施工协议书》中，于雪荣的名字直接改成了原告的名字，被告在原告的名字上盖章确认。被告向雪荣返还65438+万元后，原告向被告交付65438+万元。2007年8月654.38+06日，被告向原告出具了654.38+万元的收款收据。后原告得知，因被告欠桂林市商业银行800多万元，丁鑫花园项目已于2007年6月5438+2月10日出售给第三人，双方已签订执行和解协议。故原告要求第三人代替被告继续履行《商品房委托设计施工协议》，第三人不同意。原告认为，原告与被告签订的《商品房委托设计施工协议书》应视为商品房买卖合同。但到目前为止，被告未能取得商品房预售许可证，该协议无效。若协议无效，被告应返还原告本金65438万元及利息。同时，被告与第三人在补充协议中约定，团购者要求退房的，在返还本金的同时，应当适当赔偿团购者的损失。故原告起诉至法院，要求1确认原告与被告于2004年8月29日签订的《商品房委托设计施工协议书》无效；2.判令被告返还原告委托的商品房设计费及利息31.920元；3.判令第三人承担连带责任。本案诉讼费由被告承担。
被告丁鑫公司没有到庭，没有答辩。
第三人铁甲公司未出庭，未作陈述。
经审理查明，被告丁鑫公司原为桂林市民族路斋藤优子巷丁鑫花园项目的开发商。2004年8月29日，甲方丁鑫公司与乙方于学荣签订了《商品房委托设计施工协议书》。协议约定，乙方代甲方设计建造的商品房位于丁鑫花园10号楼4单元1室，三室两厅，暂定建筑面积121平方米；乙方就上述委托商品房向甲方支付的全部价款，包括委托设计费、建筑材料费、土地费、施工费、管理费为2416/m2，总价款为292336元；2006年4月10日，乙方付清总房款的25%，即预付款100000元。甲方取得上述《商品房预售许可证》时，电话通知乙方，乙方在接到电话通知后五日内与甲方签订《商品房买卖合同》，其余部分通过银行按揭贷款还清。甲方取得《商品房预售许可证》后，甲乙双方另行签订《商品房买卖合同》，乙方作为买受人购买的商品房位置、面积、单价与本协议约定一致；补充条款:本协议生效后，应在2005年2月31日之前交付给乙方。如无不可抗拒的原因延迟交货，从延期之日起，按银行同期贷款利息支付违约金。于学荣和丁鑫公司均在协议书上签字盖章。2007年，原告与于学荣协商，原告以原价购买了丁鑫花园10号楼1单元1室。双方找到丁鑫公司协商，丁鑫公司同意将于学荣的名字变更为原协议中的原告名字，丁鑫公司加盖变更公章予以确认。被告向雪荣返还65438+万元后，原告向被告交付65438+万元。2007年8月6日，16，被告向原告出具了65438+万元的收款收据。
2006年6月13日，因丁鑫花园三期开发资金不足，丁鑫公司以丁鑫花园项目4337平方米土地作抵押，向桂林市商业银行股份有限公司借款800万元，期限一年。由于发展停滞，偿还贷款困难，丁鑫公司未能按期偿还事务所的本息。2007年6月8日，18，该所向桂林市秀峰区人民法院提起诉讼。同年7月10，桂林市秀峰区人民法院作出(2007)秀民初字第527号民事调解书，丁鑫公司自愿偿还该所借款本息。因丁鑫公司未按调解协议履行，该所向桂林市秀峰区人民法院申请强制执行。在执行过程中，丁鑫公司经与本所及迪佳公司协商，于2007年6月5438+2月10日达成执行和解协议，约定“1。丁鑫公司同意将抵押土地以10万元的价格出售给迪佳公司，所得价款优先偿还本所贷款债务8920425元，剩余金额65435。二、捷佳公司承担丁鑫公司欠本所的全部债务，本所承诺捷佳公司向本所返还200.425万元后，剩余692万元由捷佳公司继续使用至2008年3月20日，并按中国人民银行规定的同期利率计付利息，每月20日按时支付利息(利息从捷佳公司履行付款之日起计算)。如迪佳公司未能按时支付利息，或在2008年3月20日前，迪佳公司未能将余款692万元返还本所，本所有权申请法院依法处分抵押土地，清偿所欠692万元及相应利息。迪佳公司清偿该事务所所欠全部债务后，该事务所解除了上述土地的抵押。3.秀峰区人民法院作出裁定后，迪佳公司分两期支付该款项:秀峰区人民法院作出的第一份裁定生效后七个工作日内，迪佳公司向本所支付2004250元，向丁鑫公司及其在丁鑫花园项目的首期投资款1，079575元；2008年3月20日前，迪佳公司返还余款692万元及相应利息。四。本协议生效后，丁鑫公司应配合捷佳公司办理变更手续。不配合，就要赔偿迪佳公司银行同期贷款利息。..... "同年，65438+2月65438+7月，桂林市秀峰区人民法院作出(2007)秀237号民事裁定书，确认上述执行和解协议，裁定终结本案执行程序。2008年8月，桂林市国土资源局下文同意将原丁鑫公司位于斋藤优子巷的三块土地的国有土地使用权变更到迪佳公司名下。同年6月165438+10月13，桂林市建设规划委员会以城建规(2008)404号文件发布了《关于变更部分建设位置建设单位名称的通知》。之后，迪佳公司接手了丁鑫花园三期工程，并对其进行开发。2010年3月，迪佳公司取得丁鑫花园10号楼预售资格，对外预售房屋。
2007年6月5438+2月10日，丁鑫公司(甲方)与迪佳公司(乙方)还签订了补充协议，其中乙方承诺在接手丁鑫花园三期后，拆迁安置房将首先为拆迁户建设，市政机关的团购户的利益也必须得到保障。原告要求第三人继续履行《商品房委托设计施工协议》，第三人不同意，故原告起诉至法院。
上述事实，有原告提供的身份证复印件、商品房委托设计施工协议书、收款收据、执行和解协议及补充协议、(2010)湘民一838号民事判决书及法院笔录证实。
我们认为，原告代替于学荣与被告丁鑫公司签订的《商品房委托设计施工协议》虽名为《委托设计施工协议》，但其包含了商品房的基本情况、商品房价格的确定方法、总价、付款方式、付款时间等内容，并且已经具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房销售合同的主要内容。此外，丁鑫公司已按约定收取10万元。因此，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房委托设计施工的约定应当认定为商品房买卖合同。根据《中华人民共和国合同法》第五章第八十四条规定，“债务人向第三人转让全部或者部分合同义务的，应当取得债权人的同意。”第八十六条:“债务人转移债务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但从债务专属于原债务人的除外。”第九十条“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定外，由分立的法人或者其他组织享有连带债权义务，承担连带债务。”迪佳公司与丁鑫公司之间不存在合并或分立，故本案不适用《合同法》第90条的规定。在秀峰区人民法院(2007)237号民事执行案中，迪佳公司在秀峰区人民法院执行期间，通过执行和解协议，与丁鑫公司签订了处分和接收丁鑫花园项目的合同。之后于2007年6月5438+2月10签订了补充协议，约定由迪佳公司负责解决丁鑫花园三期项目拆迁户安置及集团购房人利益。但基于“合同相对性”原则，补充协议的内容只有丁鑫公司和迪嘉公司知晓，执行也仅在丁鑫公司和迪嘉公司之间进行。由于原告无证据证明丁鑫公司已将团购客户的情况详细告知迪佳公司，迪佳公司对丁鑫公司的债务不承担连带责任。故本院不支持原告主张第三人承担连带责任的主张。2010年3月，迪佳公司取得丁鑫花园10号楼预售资格，故丁鑫公司不能取得10号楼预售资格。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证的，与买受人订立的商品房预售合同应当认定无效。但起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定为有效。“原告起诉前，丁鑫公司无法取得商品房预售许可证书，故双方关于委托设计施工商品房的协议无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因合同取得的财产应当返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失。故本院支持原告因合同无效要求被告返还房款100000元并支付利息的诉讼请求。利息按银行同期同类贷款利率计算，自2007年8月16日起至被告付清房款时止。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下:
1.原告余与被告桂林房地产开发有限公司签订的《商品房委托设计施工协议书》无效。被告桂林房地产开发有限公司返还原告余购房款65，438+000，000元，并支付利息(利息计算，本金65，438+000，000元自2007年8月65，438+06日起计算，至被告偿还购房款为止，利率参照银行同期贷款利率)。
二、驳回原告余的其他诉讼请求。
案件受理费2988元、公告费700元(由原告预交)，由被告桂林丁鑫房地产开发有限公司负担
债务人应当于本判决生效之日起十日内履行上述应付款项，逾期的，应当加倍支付逾期期间的债务利息。债权人可以在本判决规定的履行期的最后一日起两年内向本院申请执行。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，通过本院或直接向桂林市中级人民法院提交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，同时预交上诉受理费2988元【户名:桂林市中级人民法院，账号:30 ×××× 16，开户行:中国农业银行桂林七星支行】，上诉至桂林市中级人民法院。提交上诉状后七日内未预交上诉费的，上诉自动撤回，本判决发生法律效力。
主审法官岳倩
人民陪审员孟赢
人民陪审员苏健
2012年7月30日
职员周丽娟。